A separação dos poderes na casa da mãe Joana

Na última semana, ao ratificar a liminar concedida pelo ministro Teori Zavascki nos autos da AC n° 4.070/DF, o Supremo Tribunal Federal deu mais um passo rumo ao que poderia ser denominado de maquiavelismo jurisdicional. Uma espécie de interpretação do texto constitucional que, ao mesmo tempo em que reconhece limitações e omissões decorrentes da vontade do poder constituinte originário, busca acalmar o clamor popular e o próprio senso de indignação dos integrantes da referida Corte por meio de decisões que se fundamentam tão somente na finalidade alegadamente justa a ser alcançada.

A decisão ganhou repercussão mundial pelo fato de o Poder Judiciário, pela primeira vez na história do Brasil – quiçá pela primeira vez na história do Estado Liberal – ter ignorado a cláusula máxima da independência entre os Poderes da República para afastar do exercício de suas funções o Presidente de uma das casas do Congresso Nacional, especificamente aquela que representa, por meio do voto direto, o povo brasileiro.

Antes que algum radical me acuse de ser defensor da pessoa do deputado Eduardo Cunha, proponho um exercício mental para que meu argumento possa ser julgado da maneira menos passional possível. Isso porque, se realmente existe uma ciência jurídica, como pregado nos meios acadêmicos, as afirmações científicas somente podem ter sua validade reconhecida quando aplicáveis indistintamente em situações semelhantes (“o fogo queima tanto na Grécia quanto na Pérsia”, já pregava Aristóteles).

Desse modo, sugiro que se imagine uma realidade alternativa em que o juiz Sérgio Moro, atualmente o único brasileiro a figurar na lista dos 100 líderes mais influentes do mundo (e talvez o único brasileiro a ser aclamado nas ruas como símbolo da moralidade pública), tenha abandonado a magistratura e, após ser eleito deputado federal, tenha sido alçado por seus pares ao cargo de Presidente da Câmara dos Deputados.

Nessa realidade alternativa, parlamentares que se encontram sob investigação no âmbito do STF provocaram simultaneamente a instauração de procedimento no Conselho de Ética da Câmara e ingressaram com diversas queixas-crime contra seu presidente. Algumas foram recebidas pela Corte Suprema sob o argumento da existência de indícios de autoria e de materialidade. Suponhamos que, diante desse quadro, adviesse decisão do Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:

“A esses ingredientes concretos, que evidenciam um incomum comportamento […]vieram a se somar outros dois episódios recentes, que agudizaram os riscos que a figura do investigado impõe para a credibilidade das principais instituições políticas do País. O primeiro dos fatos a destacar corresponde à instauração, pelo Senado Federal, de processo de impeachment contra a Presidente da República. […] Com o afastamento da Presidente da República de suas funções, o Presidente da Câmara dos Deputados será consequentemente alçado à posição de primeiro substituto da Presidência da República, o que torna uma eventual convocação a exercer esse papel, ao menos em afastamentos temporários do novo titular, quase certa. […] Nessas circunstâncias, não devia mesmo ser conferida ao requerido a imunidade de que trata o art. 86, § 4º da CF.

A solução constitucional é outra: caso tenha contra si recebida denúncia ou queixa-crime, como aqui ocorreu, deixa ele de ostentar condição indispensável para assumir, em substituição, o cargo de Presidente da República. […] E é exatamente o que se delineia neste caso, e aqui há de ser destacado o segundo fato superveniente ao pedido ora sob exame. […] o Conselho de Ética daquela Casa Legislativa decidiu admitir a representação 1/15, formulada em desfavor do requerido, mesmo diante de todas as contramarchas sofridas pelo processo de quebra de decoro na sua fase mais incipiente.

O recebimento da acusação disciplinar implica mais uma séria desidratação na imagem institucional da maior instância de representação popular do País, suscitando constrangimentos cívicos que decorrem da leitura do próprio regimento da Câmara dos Deputados. Afinal, é este documento que investe o Presidente da Casa do dever regimental de “zelar pelo prestígio e decoro da Câmara, bem pela dignidade e respeito às prerrogativas constitucionais de seus membros, em todo o território nacional […] Ante o exposto, defiro a medida requerida, determinando a suspensão […] do exercício do mandato de deputado federal e, por consequência, da função de Presidente da Câmara dos Deputados”.

De minha parte sou capaz de apostar que tal situação, uma vez ocorrida no mundo real, seria a centelha motivadora de uma daquelas explosões sociais que sempre resultam em ampla reforma das instituições, inclusive do próprio Poder Judiciário. Os argumentos girariam basicamente em torno da cláusula da separação dos poderes, fundamento essencial das democracias liberais, que encontra suas bases teóricas na Grécia antiga, com aperfeiçoamento no pensamento de John Locke e, em seu grau mais apurado, nas teses do Barão de Montesquieu.

Seria possível o Judiciário ignorar que a grande maioria dos representantes populares escolheram seu Presidente e que a ele também é devida a presunção de inocência a todos assegurada pelo texto constitucional? Seria possível o Judiciário utilizar como fundamento de sua decisão que afastou o presidente da Câmara dos Deputados o fato de a referida autoridade estar respondendo a processo perante o Conselho de Ética daquela Casa Legislativa, sendo que mesmo diante de eventual condenação sua pena pode não passar de uma simples advertência?

Seria válido o apego ao argumento de que uma eventual substituição do Presidente da República não poderia ocorrer por pessoa que responde a processo perante o Supremo Tribunal Federal, mesmo que tais substituições esporádicas não assegurem qualquer prerrogativa significativa ao substituto e se apresentem em nosso ordenamento jurídico como verdadeiro retrocesso fático? (com todo o avanço tecnológico experimentado na atualidade, talvez sejamos um dos raros países do mundo em que o Chefe de Estado não leve consigo por todo o globo suas atribuições de chefe de governo…)

Creio que, diante de tais considerações, seria raro um leitor que concordasse com os fundamentos escolhidos pelo STF para afastar, em nosso mundo imaginário, o deputado federal Sérgio Moro do exercício de seu mandato popular e de seu cargo de presidente da Câmara dos Deputados.

Ocorre, estimado leitor, que a decisão acima ensaiada é verdadeira. Foi proferida pelo STF do mundo real, tendo por alvo não o cidadão Sérgio Moro, mas o cidadão Eduardo Cunha.

E é a partir desse ponto que os brasileiros costumam se dividir. De um lado, aqueles que dedicam à política análises sérias e ponderadas, focadas no equilíbrio do exercício do poder e na preocupação constante com os riscos que eventuais exceções e excessos podem gerar para situações futuras. De outro, aqueles que costumam escolher posições políticas valendo-se das mesmas premissas utilizadas para escolha de um time de futebol, vale dizer, as paixões em suas manifestações mais puras.

Os apaixonados não se preocupam com o chamado risco do contágio das decisões judiciais. Não se preocupam com os excessos nas decisões judiciais e sequer consideram que em uma democracia não existe espaço para juízes justiceiros. Para eles, independentemente de haver uma Constituição que a todos assegure a presunção de inocência, o deputado federal Eduardo Cunha é bandido e deve ser tratado pelo Judiciário como tal. É o mesmo tipo de gente que depois de tanto gritar “Fora Dilma” passou a gritar “Fora Temer”, não obstante pese sobre a primeira, por ora, a acusação da prática de crime de responsabilidade e de obstrução da justiça, enquanto que sobre o segundo não pesa qualquer acusação formal.

Mas mesmo os apaixonados certamente não concordariam com a decisão em questão se a mesma tivesse sido proferida em nossa realidade alternativa, tendo por alvo o presidente da Câmara dos Deputados, Sérgio Moro. E é isso que mais me preocupa nos dias atuais.

Confesso, com certa vergonha, que já cerrei fileiras com aqueles que defendem o ativismo judicial. Meu primeiro livro, lançado em 2003, defendia de maneira contundente um protagonismo maior do Poder Judiciário. Na época o livro foi prefaciado por meu professor de recursos cíveis, Ministro Marco Aurélio Mello, então Presidente do Supremo Tribunal Federal (por mais que me empenhe, não consigo eliminar todos os exemplares que por aí circulam).

Ocorre que, com o passar dos anos, e com o avanço do denominado neo-constitucionalismo (teoria jurídica que de tão sedutora por sua capacidade de alcançar os anseios sociais poderia até ser considerada uma espécie de teoria do comunismo judicial), os riscos da falta de limites impostos ao Poder Judiciário vem produzindo efeitos concretos que nos obrigam a recear pela pior de todas as ditaduras, que é a do Judiciário.

Foi com base nesse neo-constitucionalismo que o STF tomou o comando relativo à presunção de inocência e, dando à sua decisão força de Emenda Constitucional, definiu que o disposto no art. 5°, inciso LVII, que dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” deve ser compreendido como “ninguém será considerado culpado até que a primeira decisão condenatória seja confirmada em grau de apelação”.

Em outras palavras, a interpretação que se dá é a de que aquilo que o Congresso Nacional precisaria de maioria absoluta para aprovar, em votação de dois turnos em cada Casa Legislativa, o Supremo Tribunal Federal necessita apenas de seis votos proferidos por autoridades que jamais receberam um único voto popular sequer.

Outro exemplo digno de registro diz respeito à interpretação recente dada pelo STF aos artigos 51 e 52 da Constituição Federal, no sentido de que cabe tanto à Câmara dos Deputados quanto ao Senado Federal a deliberação sobre a autorização da instauração de processo de crime de responsabilidade contra a Presidente da República. O texto original está disposto da seguinte maneira:

“Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: I – autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado; […]Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;”

Após exame da matéria pelo STF, deve-se considerar que o artigo 51 da Constituição Federal passou a ostentar a seguinte redação: “Art. 51. Compete privativamente [?] à Câmara dos Deputados E AO SENADO FEDERAL: I – autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;”

Decisões como essas tem ganhado cada vez mais espaço no âmbito do STF, recebendo críticas até mesmo de diversos membros do Poder Judiciário. De minha parte, não sei bem o motivo, sempre que tomo conhecimento de uma nova decisão nesse sentido me vem à cabeça o texto enviado por Luís XIV ao Parlamento de Paris, em sua sessão de 3 de março de 1766:

“É exclusivamente na minha pessoa que reside o poder soberano… é só de mim que os meus tribunais recebem a sua existência e a sua autoridade; a plenitude dessa autoridade, que eles não exercem senão em meu nome, permanece sempre em mim, e o seu uso não pode nunca ser voltado contra mim; é a mim unicamente que pertence o poder legislativo sem dependência e sem partilha… a ordem pública inteira emana de mim, e os direitos e interesses da Nação, de que se ousa fazer um corpo separado do Monarca, estão necessariamente unidos com os meus e repousam unicamente nas minhas mãos.”

Não posso deixar de registrar o respeito pessoal e a admiração que tenho por nossos Ministros do Supremo Tribunal Federal, bem como por seu vasto conhecimento jurídico. Alguns deles, inclusive, tive o privilégio de ter como professores – a exemplo de Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Luiz Fux. O próprio Teori Zavascki me concedeu o privilégio de presidir a banca examinadora de meu concurso público para o cargo de Professor Adjunto da Universidade de Brasília.

Também não posso deixar de consignar que acredito sinceramente nas boas intenções de nossos magistrados. Eles – assim como qualquer um de nós cumpridores de nossos deveres para com a sociedade e para com a República – estão fartos de tanto escárnio, de tanta imoralidade, de tanta roubalheira. Estão cansados de verem as autoridades legislando em causa própria, ampliando seu poder, suas prerrogativas, sua intangibilidade, seus auxílios-moradia e outros penduricalhos pecuniários que colocam uma pequena casta de agentes públicos em posição imoral bem distante da maior parte da população brasileira.

Mas do jeito que as coisas caminham, não me espantaria se em algum momento de nossa futura história os presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal recebessem um mandado de intimação em termos semelhantes à mensagem do Rei Sol, monarca absolutista que permanece imortalizado na expressão “o Estado sou eu”.

A estabilidade da República e da democracia não pode depender de atalhos, de construções linguísticas elaboradas, de sofismas ou mesmo do velho jeitinho brasileiro. A decisão que não valeria para o presidente Sérgio Moro em nossa realidade alternativa também não pode valer para o presidente Eduardo Cunha no mundo real. Do contrário, estaria aberta a porta para que qualquer deputado que venha a ser réu perante o STF possa ser afastado do exercício de seu mandato, o que em larga escala implica em verdadeira suspensão de direitos políticos em hipótese não autorizada pelo art. 15 da Constituição Federal. E falando em hipótese não autorizada pelo Texto Constitucional, muito me chamou a atenção a seguinte passagem da decisão proferida na AC 4.070/DF:

“Mesmo que não haja previsão específica, com assento constitucional, a respeito do afastamento, pela jurisdição criminal, de parlamentares do exercício de seu mandato, ou a imposição de afastamento do Presidente da Câmara dos Deputados quando seu ocupante venha a ser processado criminalmente, está demonstrado que, no caso, ambas se fazem claramente devidas. A medida postulada é, portanto, necessária, adequada e suficiente para neutralizar os riscos descritos pelo Procurador-Geral da República”.

Em outras palavras, o que se depreende da passagem transcrita é a afirmação de que muito embora a Constituição não autorize a medida pretendida pelo Procurador-Geral da República, ela deve ser concedida por ser necessária. Merece reflexão…

Diversos juristas vem defendendo a decisão em comento ao argumento de que ela pode ser sustentada desde a perspectiva do Direito, e não da política. Ocorre que o Direito é produto da política. O homem é animal político, e não jurídico. Primeiro vem o homem, depois as relações sociais e, somente então, o Direito.

O princípio da separação dos poderes encontrou sua importância histórica justamente na experiência do absolutismo e na desconfiança nos magistrados do rei. Não seria razoável que o poder absoluto saísse da mão de uma pessoa para ser exercido, sem legitimidade do voto popular, por onze pessoas. Não por menos o avanço do ativismo judicial tem provocado debates no Congresso Nacional no sentido de alterar o critério de indicação dos Ministros do STF e, inclusive, impor-lhes mandato temporário sem qualquer chance de recondução.

No título desse artigo me referi à expressão “casa da mãe Joana”. Trata-se de expressão da língua portuguesa que significa o lugar ou situação onde tudo é permitido, onde inexiste ordem e predomina a confusão, a balburdia e a desorganização. Sua origem remonta ao século XIV e faz referência à Joana I, rainha de Nápoles e condessa de Provença, pessoa de vida desregrada e permissiva que, após se envolver em uma conspiração que resultou na morte de seu marido, foi exilada pela Igreja e passou a residir em Avinhão, na França.

O fato de ter regulamentado os bordéis da cidade onde vivia refugiada fez com que os portugueses tratassem a expressão “paço-da-mãe-joana” como sinônimo de prostíbulo. Trazida para o Brasil, o termo “paço” foi substituído por “casa”, passando a indicar o lugar ou a situação em que cada um faz o que quer, onde imperam a desordem, a desorganização, onde todos entram e saem sem pedir licença, imperando, portanto, a indisciplina e o desrespeito.

Nossa República está cada vez mais parecida com a “casa da mãe Joana”. Precisamos deixar as paixões de lado e centrar atenção no que realmente importa. Nosso Estado democrático de Direito somente será mais do que uma expressão vazia quando nossas autoridades compreenderem a necessidade de respeito absoluto às regras constitucionais, inclusive aquelas que determinam a necessidade de que cada um permaneça no seu quadrado, observando os limites impostos pelo texto constitucional e, acima de tudo, sempre lembrando que o verdadeiro titular do poder é e somente pode ser o povo brasileiro.

Erick Vidigal é Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP e Professor do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB), das Faculdades Projeção e da Escola Paulista de Direito (EPD).

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